信托园地
反洗钱及案件防控
信用证交易洗钱的若干问题

摘 要:信用证是国际贸易的一种主要支付、结算、融资方式,顺利实现资金从付款方到收款方的转移。基于信用证交易的洗钱就是利用表面上合法的国际支付手段来掩饰资金的来源与去向,进而达到洗钱的目的。文章通过对信用证这一贸易支付方式来剖析洗钱的具体运行模式,进而提出如何防范利用信用证的洗钱犯罪。

关键词:信用证;洗钱;独立性;风险控制

一、信用证的特点易于洗钱行为发生

近年来,越来越多的国内监管者和国际机构认为贸易融资是与洗钱、恐怖融资、国际国内制裁以及大规模杀伤性武器扩散(统称为洗钱,Money Laundering)相关的商业高风险领域。信用证由于其自身具有的优点,成为国际贸易当事人最为常用的结算方式,在国际贸易大额交易时尤其如此。 UCP涵盖了国际贸易中信用证运作的规则,但是它并没有反映全球反洗钱和反恐融资的新趋势,它本身具有的特点被洗钱犯罪所利用,易于洗钱行为发生。

1.信用证的表面真实性

按照 UCP600 第 34 条规定:“银行对任何单据的形式、充分性、准确性、内容真实性、虚假性或法律效力,或对于单据中载明或添加的一般或特殊条件,概不负责;银行对任何单据中有关货物、服务或其他履约行为的描述、数量、重量、品质、状况、包装、交付、价

值或其存在与否,或对发货人、承运人、货运代理人、收货人、货物的保险人或其他任何人的诚信与否、作为或不作为、清偿能力、履约或资信状况,也概不负责。”根据该规定,银行处理的仅是单据,审查的也仅仅是单据表面的真实性,而对于单据本身的效力确认以及对于单据所记载内容的真实性与否并不涉及。银行在审单时只要“单单相符”、“单证相符”,就应无条件支付货款。至于单据记载的内容是否真实与银行无关,银行没有审查的义务。信用证交易的这种特点就为洗钱者提交虚假单据进行洗钱活动,提供了可乘之机。

2.信用证的独立性

独立性是信用证交易的基本特征。UCP600第 4 条规定:“a.就性质而言,信用证与可能作为其开立基础的销售合同或其他合同是相互独立的交易,即使信用证中含有对此类合同的任何援引,银行亦也与该合同无关,且不受其约束。因此,银行承付、议付或履行信用证项下其它义务的承诺,不受申请人基于其与开证行或与受益人之间的关系而产生的任何请求或抗辩的影响。受益人在任何情况下不得利用银行之间或申请人与开证行之间的合同关系。开证行应劝阻申请人试图将基础合同、形式发票等文件作为信用证组成部分的做法。”根据该规定,信用证虽然是根据买卖合同开立,但一经开立便独立于基础合同,即使基础合同无效,也不影响信用证自身的效力及项下款项的支付,只要单据符合信用证的要求,开证行就必须承担付款的义务,而不能援引信用证之外的原因拒付货款。信用证交易的独立性特点将银行与买卖双方的责任明确区别开来,提高了国际贸易的效率,但正如一枚硬币的两面,此特点同时为洗钱活动提供了便利。洗钱者可以在不存在交易事实的情况下,通过合谋开立信用证转移犯罪非法所得,完成洗钱行为。

二、基于信用证交易洗钱的种类

洗钱行为通常分为部署阶段(Placement)、离析阶段(Layering)和融合阶段(Integration)等三个阶段。信用证洗钱通常分为四个步骤。第一,将犯罪所得以现金存款、电汇或者其他方式打入合谋洗钱的进口商的银行账户;第二,进口商以此资金申请开立以另一合谋洗钱者(出口商)为受益人的信用证;第三,出口商按照信用证的规定发运货物并编制单据向银行议付;第四,银行审核单据,确认与信用证要求相符后予以承兑付款。至此,非法所得借助银行进行清洗。另外,洗钱犯罪还通过信用证和其他支付方式的综合运用来洗钱。比如,交易双方在合同中约定一部分货款用信用证支付,其余货款用现金或其他方式支付。这样进口商只需要按照向海关申报的信用证支付金额缴纳进口关税,而通过现金或其他方式支付的款项则逃脱了关税的管制。信用证的种类繁多,洗钱行为通常隐藏在种类繁多的信用证之中,因其具有表面上合法的外衣而使其更具隐蔽性和欺骗性。分述如下:

1.即期付款信用证洗钱

即期信用证是指受益人根据信用证的规定,可凭即期跟单汇票或仅凭单据收取货款的信用证。保证受益人收款安全迅速。为便于付款人的资金融通大额交易习惯上采取分期支付方式,或者综合运用预付款保函、信用证、光票托收等。如果大宗交易强调采用即期信用证一次性付款,就有洗钱嫌疑,或者规避大额交易报告制度的管制。

2.延期付款信用证洗钱

在延期支付方式下,开证行或其指定的付款行在收到相符交单后,先行承兑汇票,并按照汇票载明的期间付款。延期付款信用证适用于进出口大型机电成套设备,为了增强企业在市场上的竞争力可采用延期付款、卖方中长期贷款或赊欠出口等措施。如果持票人急需资金,也可以将经付款人承兑的汇票背书后转让给银行,再由银行贴现。由于银行的介入掩饰了资金的非法来源和性质,因此在支付方式为远期信用证时,源自上游犯罪的违法所得被用于信用证支付,该信用证就成为了洗钱的工具。

3.虚拟信用证洗钱

虚拟信用证指的是伪造、编造信用证及重新利用已经废弃的信用证。UCP600强调银行的职责是审核单据的表面一致性,无论实际上是否有交易行为,只要受益人提供表面上与信用证条款要求相符的单据,银行就可能作出议付、承付或付款的行为。洗钱的买卖双方正是利用此信用证原则,以犯罪所得为保证金向开证行申请开立信用证,虚构了买卖双方的交易,隐瞒交易真相,受益人伪造单据向银行要求付款、议付或者承兑;或者以真实的小额交易作掩护,申请开证时篡改数量、单价与金额。只要单证相符、单单相符,银行就会作出议付、承兑或付款的行为,虚拟信用证洗钱得以实现,犯罪所得得以清洗。

4.可转让信用证洗钱

可转让信用证是指开证行授权通知行在受益人的要求下,可将信用证的全部或一部分转让给第三者,即第二受益人的信用证。一般来说,可转让信用证只能转让一次。但根据 UCP600 的规定,只要信用证允许分批支款或分批装运,第一受益人可以将原信用证部分地转让给一个以上的第二受益人,只要其总和不超过信用证金额,该项转让的总和将视为一次转让。虽然受转让人不得将信用证再次转让给次序位居其后的其他受益人,但第一受益人不在此列,因此,第二受益人可以向第一受益人进行回转转让。洗钱者可以充分利用 UCP600 赋予的权利,或者在信用证中规定本证可以多次转让,或者罗列多个第二受益人并辅之以复杂的回转让操作,以此来掩饰“脏钱”的性质和来源,使之以貌似合法收入的身份混入金融系统,最终达到洗钱的目的,这恰是洗钱的离析阶段。

5.背对背信用证洗钱

背对背信用证是指中间商(受益人)收到进口商申请开来的信用证,要求原证的通知行或其他银行以原证为基础,另开一张内容近似的新证给实际供货商(另一受益人)。因为信息上的不对称,进口商和出口商之间不能直接进行贸易往来,需要中间商的介入。洗钱者可以利用背对背信用证进行洗钱,其作为中间商先与进口商签订货物买卖合同,并开立信用证,此信用证为背对背信用证的原件;然后再与出口商签订货物买卖合同,并凭先前已开立的信用证再开立与卖方相关的一个信用证,并交款收货。此种洗钱方式使洗钱行为更为隐蔽。

6.对开信用证洗钱

对开信用证是指两张信用证的开证申请人互以对方为受益人而开立的信用证。两证可以同时互开,也可先后开立。通常第一张信用证为远期信用证,第二张信用证为即期信用证,第二张信用证(即回头证)收汇后的款项用于偿付第一张信用证,一般用于易货贸易、来料加工、来件装配或补偿贸易业务中。开立对开信用证用以约束对方,避免对方凭第一张信用证出口或进口后,另一方不履行进口或出口义务。洗钱者开立对开信用证后,通常伪造的单据要求付款行付款,只要的单据相符,即使买卖双方不存在真实的易货贸易,银行也无法拒绝付款,洗钱者就实现了洗钱的目的。

    7.循环信用证洗钱

循环信用证是指信用证经受益人全部或部分使用后,又重新恢复至原金额继续使用,直至规定的次数或者累计金额用完为止。循环信用证主要用于长期内分批交货的供货合同。使用这种信用证,对卖方来说(受益人)可以减少按批交货逐次等证、催证、审证的麻烦;对买方来说可以减少逐笔开证的手续和费用,有利于国际业务的开展。利用循环信用证洗钱表现为:一是分期分批发运的货物价格长时间内保持不变,二是以偏离货物市场价值的奇高或奇低价格装运货物,伪造单据进行洗钱。

8.预支信用证洗钱

预支信用证是指在备妥信用证规定的单据之前,先向银行预支一定数量金额的信用证。凡预支的条款采用红颜色打印,以资明示和醒目,又称红色条款信用证。若受益人到期未能装运货物、未能提供单据、未能偿还预支款额,则开证行有代为清偿该项货款之义务。预支信用证是银行付款在先,受益人交单在后。预支信用证是为了满足受益人的资金需要开立的,经过这种安排,进口商通过开证行或付款行向受益人提供信贷便利。信用证允许卖方在货物付运前预支,而根据的可能只是货方的一份货物“仓库收据”而非装船提单,前者不是货物主权的证明。卖方如果作为洗钱者,可以在不为买方或银行所知道的情况下处理仓库的货物,借此机会从事洗钱活动。

三、基于信用交易证洗钱的风险特征

每个信用证的具体条款都是一系列因素的组合,各不相同。包括基础贸易交易的具体性质、交易各方的商业关系的性质、融资安排的性质和条件、安排融资和支付的金融机构之间的相互关系的性质,等等。

每个信用证的交易包括由很多方参与的各个割裂部分组成的,每个割裂部分包含的交易信息也不一样,考虑到银行只是处理单据,任何一家银行只可能在很罕见的情况下才有机会掌握全部贸易融资过程的具体细节。另外,不同的银行有不同的系统功能,这将导致他们的审查能力有很大的差异;银行也不具备评估发票上商品的价值与实际价值差异的能力。银行在参与信用证的流转过程中,其从事国际贸易的员工所具有的知识和经验对于防范利用这些产品和服务进行洗钱是最好的第一道防线。审查申请支付所提交的商业单据需要大量的手工劳作,所以有必要了解贸易融资的潜在风险特征。下表列举了处理信用证交易过程中可能显现出来的一些特征,但是此表并没有穷

尽银行和客户之间的所有风险特征,主要是强调信用证流转过程中的一些风险指标。需要说明和强调的是,有些风险特征只是在信用证流转结束之后才能呈现,而且只有在执法机构和金融监管机构的正式调查过程中才能发现四、基于信用证交易洗钱的防范措施信用证经过几个世纪的发展,已成为国际贸易通用的结算方式,也是重要的融资方式,在国际贸易结算和融资中广泛使用,信用证被誉为“国际贸易的血液(They are the life -blood of international commerce)”。

为防止“血液”演变为“毒液”,必须从完善法律制度、健全银行合规建设、加强国际合作等方面着手,预防和打击信用证洗钱犯罪。

1.建立信用证洗钱例外原则

信用证的独立性原则当然十分重要,但独立性原则也会有例外的原则,在信用证存在欺诈的情况下,开证行或申请人有权拒绝付款,这就是信用证欺诈例外原则。这表明并非在所有情况下,只要表面上“单单相符、单证相符”,开证行就必须付款。信用证欺诈例外原则是指,在银行或者开证申请人具有确切的证据证明受益人在交易中欺诈或者提供伪造的单据时,即使表面上受益人提交的单据与信用证要求严格相符,银行依然有权或依开证申请人申请不对欺诈性单据付款;而当开证行不同意拒付时,开证申请人则有权请求法院颁发禁止令或其他措施禁止银行对受益人104付款。

在一定意义上,欺诈例外原则是对信用证独立性原则的否定,但是这种否定并不是绝对的否定,而是有否定之否定,欺诈例外原则是信用证独立抽象性原则的补充、延伸、拓展,其目的还是保障安全交易与公平交易,与独立抽象性原则并无二致。信用证欺诈例外实质上是国家试图通过权威的司法力量来平衡信用证关联方各利益相关当事人(开证申请人、受益人、付款银行)之间的利益矛盾的产物,既维护了信用证赖以存在与发展的制度基础,又防止了欺诈的轻易发生,还兼顾了善意第三人的利益,这三者的相互配合影响造就了信用证制度下的各方当事人的利益平衡。信用证欺诈例外原则给予反信用证洗钱很好的借鉴,不仅欺诈可以例外,洗钱当然也可以例外,都不必拘泥于信用证的独立性原则。如果信用证交易存有洗钱行为,银行当不能仅凭“单单相符、单证相符”而予以付款。

如果银行有合理证据怀疑该笔信用证有洗钱嫌疑,即使表面上“单单相符、单证相符”,开证行有权拒绝付款。国际惯例 UCP600 及国内相应立法应该对此加以规定,以努力达到确保信用证的独立性与顺应全球反洗钱大趋势的统一。应明确规定,当银行知道、怀疑或者有理由怀疑当事人信用证涉嫌伪造:申请人隐藏或掩饰不法收益;开证资金系非法所得;行为人利用银行来进行资金的跨境流动时,就可以行使拒付权,并同时对信用证项下的基础合同和贸易事实进行调查,以杜绝虚拟信用证交易洗钱。同时,要明确银行对提供可疑洗钱信息的免责条款。

2.建立银行内部的反洗钱制度,健全风险控制体系

“病从口入”,银行在日常经营管理活动中,要从源头上预防和控制洗钱风险。银行在提供金融服务时,有审查客户真实身份、按规定登记客户基本信息的义务,必须依照风险为本的方法(Risk-basedmethod)进行反洗钱风险评估,严格控制交易风险。银行在与客户建立关系时,要注重识别、评估、监督、管理、缓释(Identify,Assess,Monitor,Manage,Mitigate)洗钱风险,内部要建立一套反洗钱的政策、程序、系统和控制(Policy、Procedure、System、Control)等内部制度。银行在审查信用证开证申请及审核单据的过程中,必须履行适当的尽职审核义务,避免合规风险。沃尔夫斯贝格集团2011年发布了《关于信用证的反洗钱指引》(AML Guidance in Relation to Lettersof Credit)针对信用证业务的申请人、受益人、开证行、通知行等主要的当事方,提出了尽职调查(Due Diligence)、审查(Reviewing)、核对(Screening)、监控(Monitoring)等控制措施的具体运用,以期对银的信用证业务提供反洗钱指导。金融机构要从申请人、开证行、信用证种类、装运期、有效期规定、单证要求、转让条款、款项让渡、语言表述以及商品描述、贸易术语、成交金额、运输与保险等方面加强审核,对照制裁名单和恐怖主义者名单(sanction & terrorist lists),如果发现洗钱嫌疑,即予核实、上报,防患于未然。银行在应开证申请人申请开立信用证时,要充分执行“了解你的客户(Know YourCustomer,KYC/KYB)”制度,要从国家、客户、行业、产品等多个维度进行KYC/KYB:第一,“客户”应该不限于申请人,而要扩展到所有的利益相关者,如受益人、开证行、保兑行、议付行、付款行、承兑行、偿付行等,因为任何一方的洗钱企图都会使其他方涉嫌参与或者共谋洗钱;第二,对客户的“了解”不应该局限在开证申请企业的性质、所处行业、企业历史、注册资本、经营状况及动态等常规信息,还要关注开证保证金的来源和资金流动情况;第三,了解信用证关联方是否位于不合作国家和地区(NCCT)、离岸金融中心或者避税天堂,其打击洗钱犯罪的内控制度是否健全,是否有参与、纵容或者合谋洗钱的不良记录等;第四,要高度关注客户的交易行为模式。

3.加强反洗钱的国际合作,履行应尽的国际义务

鉴于信用证的跨境、跨行交易性质,要加强银行间的信息沟通,寻求遵守银行保密法与减少信息不对称的统一。同时,要建立和完善信用证洗钱的司法救济制度。由于洗钱行为的隐蔽性,发现洗钱犯罪是很困难的,非法资金的跨国流动,更为洗钱犯罪的预防与打击增加了难度。因此在反洗钱的斗争中仅靠一国掌握的线索很难进行下去,必须与其他国家和国际反洗钱组织建立起经常性的信息交流及沟通制度,交流洗钱犯罪信息和经验,加强反洗钱的国际合作。

 

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