信托园地
理论研究
公益法人与公益信托模式的比较

一、引言  公益事业的发达与否,不仅是衡量一个国家社会福利程度好坏的标准,也是衡量这个国家文明与否以及人们思想道德文化水平高低的标准之一。发展公益事业,对于完善我国的再分配制度、缓解社会成员的收入差距,增强社会凝聚力、促进社会整合,以及弘扬中华民族传统美德都极为重要。《国民经济和社会发展第十二个五年规划纲要》二十三章就明确规定了要积极发展社会福利和慈善事业。加快发展慈善事业,增强全社会慈善意识,积极培育慈善组织,落实并完善公益性捐赠的税收优惠政策。

公益在现代中国发展的却是毁誉参半。郭美美事件爆发后,越来越多的人开始关注公益以及公益的组织形式。本文拟从公益的组织形式出发,比较公益法人与公益信托模式的相同点与不同点,以期能充分认识两种组织形式的利弊,更好的、多层次的发展公益事业。同时本文认为以基金会为代表的公益法人已经有所发展,公益信托却不为人知,若能大力发展公益信托,则是公益事业的又一重大推进。总之公益法人与公益信托各有其优劣,若能结合双方的优势,则能更好的推动公益事业的发展。

二、公益法人与公益信托概述

(一)公益法人概述1、公益法人概念

  公益是指社会一般利益,即不特定多数人的利益,且一般是非经济的利益。公益法人是指以公益为目的的法人,相对营利法人而言。公益法人并非不能营利,若能将营利利益分配给公益事业,依然是公益法人。如公立学校虽然收取学费或也从事其他营利活动,但所得利益用于补充教育经费,有利于教育事业,仍属于公益法人 。

  2、公益法人设立依据  在中国,公益法人包括了公益性事业单位法人、公益型社会团体法人、基金会,还有部分公益性法人型民办非企业单位。

(1)设立事业单位的依据是1998年的《事业单位登记管理暂行条例》第二条规定:事业单位指国家为了社会公益事业目的,由国家机关或者其他组织利用国有资产举办的,从事教育、科技、文化、卫生等活动的社会服务组织”。但设立事业单位法人只由国家来设立,事实上个人和组织并无选择的权利;

(2)设立社会团体法人的依据是1998年《社会团体登记管理条例》第二条规定:本条例所称社会团体,是指中国公民自愿组成,为实现会员共同意愿,按照其章程开展活动的非营利性社会组织;

(3)设立基金会的依据是2004年《基金会管理条例》第二条:本条例所称基金会,是指利用自然人、法人或者其他组织捐赠的财产,以从事公益事业为目的,按照本条例的规定成立的非营利性法人;

(4)设立民办非企业单位是根据1998年的《民办非企业单位凳记管理暂行条例》第二条:本条例所称民办非企业单位,是指企业事业单位、社会团体和其他社会力量以及公民个人利用非国有资产举办的,从事非营利性社会服务活动的社会组织。民办非企业单位按照实体类型划分可以分为法人型民办非企业单位、合伙型民办非企业单位、个体型民办非企业单位。因此公益法人包括了公益性事业单位法人、公益型社会团体法人、基金会,还有部分公益性法人型民办非企业单位。

  3、公益法人在中国发展状况  1981年7月26日,中国成立了第一个公益基金会—中国儿童少年基金会,后来出现了越多越多我们耳熟能详的基金会,如中国红十字基金会、宋庆龄基金会等。

  在中国,主要的公益法人主要表现形式为基金会。根据中民慈善捐助信息中心《2012年度中国慈善捐助报告》,2012年各类基金会接收捐赠约305.7亿元,约占全年捐赠总量的37.4%,虽然捐赠金额和比重都有所下降,但是依旧是最大的募款主体。

  根据基金会中心网的数据截至2014年1月14日,基金会总数达3587家 。因此下文讨论公益法人主要以基金会为例,不再特别讨论公益事业单位法人、公益社会团体法人、公益法人型民办非企业单位。

  4、基金会发展遇到的主要问题

《2012年度中国慈善捐助报告》直接指出我国年度捐赠总额连续第二年下降,其中原因之一与基金会最近频发的负面新闻不无关系,更深层次原因则是基金会这种组织结构及其运行过程中存在的诸多问题造成。

  基金会在发展中遇到了诸多问题:如基金会工作效率低下,人员分工不明确,权责不分明,缺少必要的激励机制,组织管理官僚化严重,基金会人才匮乏,募捐效果不好,基金会的管理缺乏透明度,社会监督无力 。

  (二)公益信托概述

1、公益组织形式中对公益信托的关注

在基金会有诸多缺陷的情形下,社会开始慢慢关注公益信托,一些专家学者也开始关注甚至呼吁发展公益信托,江平教授就在多个公共场合呼吁关注公益信托。

  中国目前的关于公益组织形式的讨论与关注也同样曾出现在了日本。在日本第五届私法学会民法部门委员会会议上,曾就公益法人展开了讨论。当时,发言人谷口知平博士说,就国民感情而言,有财团法人的制度虽已足够(财团法人是以财产的集合为基础的法人,是财产的集合体。财团法人的说法主要来源于大陆法系国家。我国《民法通则》将法人分为机关法人、事业单位法人、社会团体法人和企业法人四种类型,并未规定财团法人,但按照大陆法系划分各种基金会就属于财团法人),但还是希望普及公益信托。对此,我妻荣博士主张,当然,财团法人是有缺陷,需要修正,但是要是以英美法系的公益信托制度取而代之的话,也不见得能经营得很好,相反很可能带来混乱。即在采用国外制度上需要再进一步做些谨慎的研究。作为折中意见,石本博士说,全部一次性转换是不适当的,而令两者同时并存,在其运用上发现优劣,实施矫正,与国民感情相合者存。而最近,以田中教授、森泉教授等为主的学者却在力推公益信托的实用化。 事实上今日中国公益组织形式发展之现状正如当时的日本。

  2、公益信托概念及设立依据

  公益信托是指出于公共利益的目的,为使社会公众或者一定范围内的社会公众受益而设立的信托。公益信托通常由委托人提供一定的财产设立,由受托人管理信托财产,并将信托财产用于信托文件制定的公益目的。设立公益信托的依据是《信托法》第六章。《信托法》第六十条规定:为了下列公共利益目的之一而设立的信托,属于公益信托:(一)救济贫困;(二)救助灾民;(三)扶助残疾人;(四)发展教育、科技、文化、艺术、体育事业;(五)发展医疗卫生事业;(六)发展环境保护事业,维护生态环境;(七)发展其他社会公益事业。

  3、公益信托在中国的发展

   自从《信托法》实施后,国内首个将社会公益事业与信托结合在一起具有公益性质的信托项目,应当是云南信托2004年推出的“爱心成就未来-稳健收益型”集合资金信托计划,该计划预期收益为2.178%,投资收益超过2.178%部分将捐赠给云南省青少年基金会,用于修建信托希望小学,救助云南省内失学儿童,支持公益事业发展。

  按照《信托法》第六十三条规定:公益信托的信托财产及其收益,不得用于非公益目的。同时《中国银监会办公厅关于鼓励信托公司开展公益信托业务支持灾后重建工作的通知》也规定信托公司管理的公益信托财产及其收益,应当全部用于公益事业。因此“爱心成就未来-稳健收益型”集合资金信托计划只将超收益捐赠给公益事业,不属于严格的公益信托,只能属于类公益信托。

  2008年汶川地震后长安信托推出的“西安信托5•12抗震救灾公益信托计划”则将全部资金用于陕西地震灾区受损中小学校舍重建或援建新的希望小学等公益项目,西安信托5•12抗震救灾公益信托计划被称为中国的首个公益信托,之后百瑞信托、重庆信托、中信信托等多个信托公司发行多个公益信托计划或者类公益信托。据信托业协会编著的《2012年中国信托业社会责任报告》:2012年信托业共发行25个公益性质或“类公益”性质的信托产品,信托资产规模达89.16亿元。

  但由于公益信托的税收优惠政策不明朗、公益信托管理机构没有明确界定等问题 ,公益信托在中国的发展也是小步慢行。全国人大财经委副主任委员吴晓灵曾于2012年中国信托业峰会上指出,信托法应该对公益信托进行规范。可喜的是《慈善事业法》已入列十二届全国人大常委会立法规划第一类项目,《信托法》也启动了修法程序,相信公益信托会有越来越多的实施细则出现。2014年1月6日《深圳市人民政府关于充分发挥市场决定性作用 全面深化金融改革创新的若干意见》也提到要发展公益信托试点。

  三、公益法人与公益信托的相同点  公益法人与公益信托都是公益组织形式的一种,两者具有诸多相同点:

  1、都是为了公益目的:基金会等公益法人都是以从事公益事业为目的而设立的非营利性法人。公益信托也是为了公益而设立的信托。基金捐赠人是为了公益事业。公益信托目的公益性更是信托成立与存续的要素。

2、都达到公益财产与原捐赠人的财产相分离:基金在捐赠给基金会后就成为基金会的财产;信托财产来源于委托人的捐赠,财产被捐助后成为独立的信托财产,在没有法定或者约定的前提下,任何人不得侵占信托财产。

  3、财产具有同一性:基金会的法人财产和信托财产都包括本金、孳息及管理后运用的财产。虽然基金会的法人财产以及信托财产的形态与来源五花八门,但无论何种形式,最终都归属于法人财产或信托财产。《信托法》十四条明确规定:受托人因信托财产的管理运用、处分或者其他情形而取得的财产,也归入信托财产。

  4、公益目的可继续:公益法人与公益信托一样,在出现法人注销或信托终止后,为延续公益的目的,一般情况下都可以继续用于此公益目的。如《基金会条例》第三十三条:基金会注销后的剩余财产应当按照章程的规定用于公益目的;无法按照章程规定处理的,由登记管理机关组织捐赠给与该基金会性质、宗旨相同的社会公益组织,并向社会公告。公益信托也同样规定了此条款,如《信托法》第七十二条:公益信托终止,没有信托财产权利归属人或者信托财产权利归属人是不特定的社会公众的,经公益事业管理机构批准,受托人应当将信托财产用于与原公益目的相近似的目的,或者将信托财产转移给具有近似目的的公益组织或者其他公益信托。

  四、公益法人与公益信托的不同点:  从公益法人与公益信托的功能作用上看,两者都是为了促进社会公共利益而存在的,但是从法律上看,两者存在很大的区别:

  (一)法律渊源方面的不同  公益法人法律渊源:公益法人的雏形来源于罗马时期的财团法人,罗马法并不存在现代意义上的“法人”,但是却具备了“法人”的基本内容和形态。慈善团队是我们除寺庙以外最早的财团法人。慈善团体是罗马帝政初年,皇帝设立财团,救济贫困孤儿,费用由国家承担,视为国家财产的一部分,享有人格,为世俗最初的财团法人 。至公元5世纪,凡是以慈善事业为目的而捐助财产的,该财产即可取得人格,具有负担义务取得权利的能力,即相当于具有法人资格。《德国民法典》在首创了法人概念之后确立了财团法人制度。此后各大陆法系国家在其民法典中逐渐也借鉴德国的立法模式规定了财团法人。

  公益信托法律渊源:公益信托的雏形来源于用益制度。由于英国人民有捐赠土地给教会的习惯,导致教会势力越来越强大,拥有的土地土地越来多,且教会可以永久占有土地,于此同时国王与大小诸侯占有土地越来越少,因此其危机感与日俱增。1391年当时的国王亨利一世与爱德华三世为了缓解这种局面,颁布了《死手法》。《死手法》禁止将土地捐赠给教会,但用益制度可以规避死手法的规定,即捐赠人先将土地转让给他人,他人替教会管理土地,将土地收益归于教会。

  但是公益用益成为用益制度中的一种特定类型却是16世纪宗教改革之后。1535年亨利八世颁布了《用益法》,其中一项规定禁止了以迷信为目的的用益,但公益为目的的用益受到承认,这是最早的公益用益,以区别于迷信用益。1925年英国颁布《财产法》后,废除了用益法,至此,现代信托制度得以确立,公益信托也成为法律上明确界定的概念,被用来修饰一种特定类型的信托。  (二)准入标准不同:

  1、对主体资格的要求不同:

  公益法人必须取得法定的法人资格才能从事相关活动。除满足一般的法人成立条件外,基金会还有特殊的要求,如基金会应当具备下列条件:全国性公募基金会的原始基金不低于800万元人民币,地方性公募基金会的原始基金不低于400万元人民币,非公募基金会的原始基金不低于200万元人民币;原始基金必须为到账货币资金等条件。

  公益信托是依照信托法设立,不需要取得法人的资格,只需委托人与受托人签订信托契约或者依照委托人的遗嘱而由受托人管理委托人交付的财产,对资金也没有特殊的资本要求,《中国银监会办公厅关于鼓励信托公司开展公益信托业务支持灾后重建工作的通知》规定公益信托其数量及交付信托的金额不受限制。

  2、行政批准部门不一样:

  公益法人的行政批准部门比较明确,《基金会管理条例》第六条明确规定民政部门是其主管机关。公益信托中除了受到银监会监管外,根据《信托法》第六十二条规定,公益信托应当经有关公益事业的管理机构批准。有关公益事业的管理机构则可能涉及到民政部门、教育部门、公安部门等各个机关,因此公益信托的管理机构并不明确,同时也造成了各个机关相互推诿职责。

  (三)内部法律关系不同

  1、治理结构的不同:

  公益法人具有法人治理结构,根据《公司法》的规定,公司的组织机构通常情况下包括股东会、董事会、监事会和管理层,各机构应依照《公司法》的规定行使各自的职权。

  在公益信托中,信托架构没有法定的股东会、董事会、监事会等组织机构及相关制度,而是根据《信托法》规定,设立受托人、信托监察人、信托管理人等相关组织机构。

  2、财产归属状态不一样:

   理论上公益法人一旦设立,原由捐赠人享有的捐赠财产所有权经捐赠之后就变成了公益法人的法人所有权。

  公益信托成立后,公益信托中受托人享有的是信托财产名义上的所有权即管理和处分信托财产的权利,但受托人管理和处分信托财产所获取利益则由受益人享有,即受托人享有的法人财产所有权是一种不完全的所有权。

 3、捐赠人(委托人)权利不同:(1)委托人与财产之间的关系不同:  公益法人的财产捐助人只要在信托法人设立后不担任理事或其管理人员,就仅有名义上的监督权。

  公益信托中的委托人在信托设立后作为信托当事人享有比名义上的监督权更多权利:管理方法变更的申请(信托法第21条)、委托人的申请撤销权(信托法第22条)、受托人解任的申请权(信托法第23条)等。

(2)捐赠人(委托人、受益人)救济权限不同

公益法人中:捐赠人的监督权缺乏必要的救济机制。《中华人民共和国公益事业捐赠法》(第十三条、第二十一条、第二十二条)、《基金会管理条例》(第三十九条)、《基金会信息公布办法》(第三条)等均规定捐赠人有权查询捐赠财产的使用、管理情况,基金会应当保证社会公众可以方便地查阅或复制公布的信息资料等。然而,对基金会没有履行其义务,捐赠人和社会公众的信息权益无法得到保障的情况,并没有规定对捐赠人和社会公众可以通过什么方式(如申诉、诉讼等)、应该遵循怎样的程序获得救济作出安排,保障其信息权益。

  公益信托中法律对公益信托的信息披露与受益人的权利保护有特殊规定,信息披露方面如《信托法》第六十七条规定,且对受益人的权利保护及救济程序保护的相对比较周到:《信托法》第六十五条规定了信托监察人有权以自己的名义,为维护受益人的利益,提起诉讼或者实施其他法律行为。《信托法》第七十三条规定了公益事业管理机构违反本法规定的,委托人、受托人或者受益人有权向人民法院起诉。  (四)、运作方式不同   1、募集资金方式与效果不一样:  公益法人募集资金,一般都采取简单的宣传,通过银行转账等简单方式接受捐赠资金。基金会募集资金的效果也逐年呈下降趋势。  公益信托产品可以借助银行、证券公司等金融机构进行营销推广,同时信托公司等金融机构相对来说有更高净值的客户群,募集资金效果则更好。

  2、财产保值增值方式不一样:

  公益法人是非金融机构,其保值增值的运作方式有限。1995年《关于进一步加强基金会管理的通知》中要求“凡经营管理企业及其他营利性经济实体的基金会,要限期清理并作出适当处置”,而且基金会基金的保值及增值必须委托金融机构进行。”《基金会管理条例》中明确规定,基金会应当按照合法、安全、有效的原则实现基金的保值、增值。由于实践生活中,对基金会投资的态度和认识各不一致,部分捐赠人反对基金会进行投资,捐赠人认为捐献给基金会是去做公益,不是做投资等诸多原因,造成了诸多基金会未进行任何保值增值手段,公益时报曾经报道:全国性基金会保值增值堪忧,过半投资性收入为0。

  对于公益信托,其保值增值方式多样。《中国银监会办公厅关于鼓励信托公司开展公益信托业务支持灾后重建工作的通知》规定公益信托只能投资于流动性好、变现能力强的国债、政策性金融债及中国银监会允许投资的其他低风险金融产品,信托公司作为受托人其保值增值也更容易得到委托人认可,其具有专业的投资能力与投资理财人员,能为信托财产创造更好的保值增值水平。

  3、动用财产的自由度不一样:

  公益法人在进行各种活动时,必须结合其慈善目的来考虑,但是在现实中,法人的活动涉及到方方面面,这些活动只要与慈善目的具有一定的关联就会得到认可,法人对捐助财产的管理以及支配有比较大的空间,慈善目的实际上没有太强的约束性。  在公益信托中,因信托财产的使用受到其目的的强烈限制,信托财产被当作一定目的的独立财产,超出信托目的使用信托财产非常困难。

  4、管理人员收费不一样:  公益法人中如《基金会管理条例》第二十九条规定,基金会工作人员工资福利和行政办公支出不得超过当年总支出的10%。

  公益信托中,《中国银监会办公厅关于鼓励信托公司开展公益信托业务支持灾后重建工作的通知》规定受托人管理费和信托监察人报酬,每年度合计不得高于公益信托财产总额的千分之八。   5、管理财产人员不一样:  公益法人的管理人员只有自然人,同时相当一部分公益法人即社会团体和基金会是行政附属机构的身份,与主管政府部门关系紧密,其主要工作人员均是行政官员,并不具有独立性。

  公益信托中自然人或是法人都可成为受托人。公益信托的受托人一般是信托公司,公司遵循商业运作原理,受托人具有独立性与自主性。

  (五)、外部管理不同  1、受监管权限不一样  公益法人中,对基金会的监督更多来源于法人内部治理结构的监督,如董事会、监事会的监督,基金会工作人员只需注意一般的善良管理义务即可。《基金会信息公布办法》虽然规定了捐赠人的相关监督权,却无具体救济措施,对基金会的监督依然较弱。  公益信托的运行不仅受到委托人、信托监察人等内部监督,也受到公益事业管理机构的外部监察,公益信托在登记、运行以及终止阶段的都需要报公益事业管理机构核准。受托人的谨慎、忠实义务信托法明文规定,其义务高于一般善良管理人的注意义务。《信托法》第四条明确规定,信托公司管理、运用信托计划财产, 应当恪尽职守, 履行诚实信用、谨慎勤勉的义务, 为受益人的最大利益服务。  2、是否享受税收优惠不一样  公益法人的税收优惠措施明确,《公益事业捐赠法》、《财政部、国家税务总局关于公益救济性捐赠税前扣除政策及相关管理问题的通知》、《企业所得税法》及其实施细则、《全国性社会团体公益性捐赠税前扣除资格初审暂行办法》中都赋予符合条件的社会团体和基金会以捐赠税前扣除资格。  公益信托的税收优惠措施不明显,由于受托人本身也不是公益组织,委托人可能无法享税法所得税优惠。尽管《信托法》规定公益事业管理机构对于公益信托活动应当给予支持,但由于未有明确法律依据,捐赠人很难享受税收优惠措施。

  3、资金受监管不一样

  公益法人中,如基金会,根据《基金会条例》第29条规定,公募基金会每年用于从事章程规定的公益事业支出,不得低于上一年总收入的70%;非公募基金会每年用于从事章程规定的公益事业支出,不得低于上一年基金金额的8%。这些强制性比例的规定从一定意义上是为了促使基金会实现发展公益事业的宗旨,确保对公益事业的投入。但这样规定的缺陷在一定程度上致使基金会投资行为受到极大限制。

  公益信托则没有上述相关限制,受托人主要是根据《信托合同》来约束资金使用权限,实行意思自治,如此可能使公益信托的资金累计额度越来越大,在关键时刻发挥其公益作用。

  (六)、实际治理效果不同  1、治理灵活度不一样:  公益法人实际上需要捐出法定较大的基本财产,适合完成较大规模的公益目的,公益法人有其专门的人员及办公点等成本,同时设立公益法人其中一个重要目的就是为了避免自然人声明的有限性,谋取长期公益是其应有之义,不适合短期的运作。捐赠人捐赠时,一般情况下是格式化的将资金与财物捐赠给公益法人;

  公益信托的信托财产额度可大可小,公益信托既可用于短期公益事业,还可用于长期公益事业,因为不需要特定的产所与专门的人员,时间长短不会影响其运作。同时公益信托中捐赠人可以有特定的信托目的,以便实现捐赠人的具体愿望和要求。

  2、适合的项目不同

  公益法人比较适合直接的项目运作,事实上如基金会的公益法人也有较多的公益项目经验,例如希望工作、图书馆等项目的运营管理,由于项目拥有复杂的资产诸如原料、厂房、员工、无形资产等,其资产不易核算,同时其生产过程也较为复杂,所以必须由规范化的法人组织架构以制约;

  公益信托由于其不具有法人治理结构,相对灵活,适合对于提供奖学金等以金钱给付为目的公益资助型项目 。  总之:公益法人对主体资格的要求较严,内部组织结构相对比较正规,可以享受税收优惠政策,项目运作经验比较丰富,批准机关更加明确;而公益信托则更加灵活,管理财产人员更加独立,动用财产的的范围更加明确,委托人对信托财产有更多的监督权,受托人也受到了更多来自外部机关的监督。同时公益信托募集资金效果更好,管理人员收费比例更低,其具有更多专业化的财产保值增值方式。

  如今基金会较大的问题是募集资金效果不佳、财产保值增值水平欠缺,基金会管理人员受监管较少等,而这些缺陷恰好是公益信托的优势,若能取长补短,则善莫大焉。

  所以本文认为公益事业的下一步不仅仅是要改善基金会的老问题,更多的是要大力发展公益信托,用公益信托这种新组织形式来变革,完善基金会甚至整个公益事业的发展。  五 、公益法人与公益信托发展之趋势

  公益法人与公益信托各有其特点与优势,需要具体问题具体分析。学者赖源和、王志诚曾言:正因为有这些差异的存在,使“公益信托与公益法人二者的关系,犹如车之二轮,为现代公益活动不可或缺的制度 。事实上在设有公益法人制度的大陆法系国家,也有公益信托制度,例如日本、韩国、我国台湾地区乃至我国内地。反之,在信托制度发达的英美法系国家,也存在影响力巨大的公益法人,例如在美国从事公益活动最主要的主体就是非营利法人即公益法人。两者既可各自前行,更能在前行中互帮互助,共同推进公益事业的发展。  在中国实际操作中也出现了公益法人与公益信托的合作。事实上中国的类公益信托或公益信托一开始就是以公益法人与公益信托的合作为契机,无论云南信托推出的类公益信托:“爱心成就未来-稳健收益型”集合资金信托计划,还是长安信托推出的完全公益信托:西安信托5•12抗震救灾公益信托计划,都不约而同的选择了基金会作为合作伙伴。“爱心成就未来-稳健收益型”集合资金信托计划将信托收益直接捐给云南省青少年基金会。西安信托5•12抗震救灾公益信托计划则选择了上海东方爱心基金会作为执行顾问,这不是一种巧合,而是市场之手的推动,之后成立的类公益信托或公益信托大多数都采取了此种形式。若能明确公益信托批准机关、税收优惠措施,相信此类同时结合信托与基金会优势的公益信托会有质的发展。  公益信托与公益法人的相互结合是将来公益事业的一个发展方向,当然公益信托与公益法人都有需要继续完善的地方,有待在中国的实践过程中继续前行。总之若能结合双方各自的优势组合运行,则能将公益事业推向另外一个高峰,同时这也是信托业可以广泛开拓的一个领域。


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