信托园地
理论研究
公司对外担保的实务探析

我国《公司法》关于公司对外担保事项的规定主要体现在第16条。其第一款规定“公司向其他企业投资或者为他人提供担保,依照公司章程的规定,由董事会或者股东会、股东大会决议;公司章程对投资或者担保的总额及单项投资或者担保的数额有限额规定的,不得超过规定的限额。”其第二款规定“公司为公司股东或者实际控制人提供担保的,必须经股东会或者股东大会决议”。其第三款规定“前款规定的股东或者受前款规定的实际控制人支配的股东,不得参加前款规定事项的表决。该项表决由出席会议的其他股东所持表决权的过半数通过”。这一法律条款的规定较为简单,结合实践操作对其仔细研读,发现其中仍有一些疑义需要探讨。

一、理论界的不同看法

当公司对外提供担保未经公司章程规定的股东会决议通过的情况下,其对外签署的担保合同的效力问题当是如何,理论界有着不同的声音。

争议一:《公司法》16条是否为强制性条款

有观点认为基于法律这一强制性规定,因而该种担保合同为无效合同。基于如下理由:《公司法》是民事基本法的特别法,其效力性、强制性规定可以作为确认合同效力的法律依据,违反法律强制性规定的合同无效。也就是说认为公司在没有通过公司股东会或董事会决议的情况下对外所签订的担保合同的行为违背了《公司法》第16条这一法律强制性条款而无效。

    而对上述观点持反对的学者则认为:公司法第十六条的规定是否是强制性条款需要细究。根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释(二)》第十四条对强制性规定做了狭义解释,专指效力性强制性规定。效力性强制性规定一般有如下标准:一是该强制性规定是否明确规定了违反的后果是合同无效或者合同不成立;如《中华人民共和国税收征收管理法实施细则》第三条规定:“纳税人应当依照税收法律、行政法规的规定履行纳税义务;其签订的合同、协议等与税收法律、行政法规相抵触的,一律无效。”二是法律、行政法规等虽然没有规定违反将导致合同无效,但违反该规定如使合同继续有效将损害国家利益和社会公共利益的。那么依照此判断标准,公司法对于担保决议规定的条款,对于封闭型公司和开放型公司应有不同认定。对于封闭型公司而言,违反决议要求进行对外担保,影响的是特定对象的利益,故不宜以此认定合同无效。而对于上市公司而言,违反决议要求进行担保,涉及到众多投资者和股民的利益,未经股东大会决议同意的担保,则属于重大违规行为,侵害了社会公共利益,应认定担保合同无效。

争议二:公司章程对第三人是否具有效力

即第三人是否对公司章程中对外担保,以及担保的限额、审批程序等内容负有审查义务?对于这个问题,我们应当区别对待。对于上市公司来说,大家的看法基本上是一致的。认为上市公司因其开放性的特质,其公司章程所约束的对象也是开放性的,不特定的。它的决议程序也必须依法进行公示,因而其公司章程效力及于第三人,第三人对决议应具审查义务,故上市公司越权担保时,第三人未尽审查义务,该担保行为应认定无效。而对于封闭式公司的章程效力是否及于第三人,则有着不一样的说法。

有观点认为,封闭式公司章程效力并不及于第三人,第三人对公司的对外担保行为是否通过公司有效内部决议并无审查义务,担保合同是否有效应当视第三人主观上是否善意而定。其理由在于:首先,从法律规定上来说,公司章程是公司股东之间的协议,现公司法也仅规定公司章程对公司、股东、董事、监事、高级管理人员具有约束力。其次,第三人也不可能参与到公司的内部的整个决策过程,并不具备对担保方提供的内部决议等材料的真实性进行审查的能力。最后,从交易成本和现实的登记制度上考虑,强加给第三人对章程的审查义务不具有可操作性和合理性。由于公司章程是动态的,公司可以通过股东会决议的方式修改章程,为了避免交易风险的发生,第三人将不得不在每次交易前到有关部门查询公司章程并对隐晦、模糊、曲折的语言表达进行仔细研究,那么第三人将被迫为付出巨大代价。这样不仅会打击第三人交易的积极性,也会束缚社会整体的经济发展。

另有观点认为封闭式公司章程效力及于第三人,第三人因而负有审查义务,公司越权提供担保,相对人因未尽到必要注意义务而存在过失,担保合同无效。理由是:公司是股东、债权人、劳动者乃至社会公共利益的集中体现与载体,公司章程虽然是公司股东制定,但并不是一种绝对的私的自治,而是国家意志和公司股东意志的结合。正因为公司章程反映着公司债权人、劳动者和社会的公共利益,因此违反公司章程时就不仅侵犯到公司股东的利益,还可能侵犯到不特定的公共利益。这就决定了公司章程不仅可以对公司内部主体产生约束力,而且对公司外部第三人同样具有约束力。因而,第三人对公司的对外担保行为负有审查义务,即形式上的审查义务。

学界对上述形式上的审查义务的范围界定,也有着三个不同的观点。第一种观点,形式审查不仅要审查担保决议中公司章程或法定代表人个人名称的真实性,还要审查公司章程和相关的公司担保决议的真实性和合法性。审查的对象不仅包括决议内容的合法性、决议条款的逻辑性与真实性、决议的表决情况,还包括股东或董事签名的真实性等方面。第二种观点认为形式审查仅仅就是尽到具有普通伦理观念和智商的理性银行从业人员在同等或近似情况下尽到的谨慎审查注意的技能。第三种观点,债权人对公司章程尽到合法和合理性的形式审查的义务即可。

二、司法实践中的不同判例

了解了学术界对公司越权担保效力的不同观点,我们再来看看司法实践中法官对该事项认定的不同案例。

    案例一:

    某股份有限公司总经理(同时身兼股东)李某以个人身份向甲银行借款100万元,并以公司名义作担保,但该担保未经公司股东会决议。后因李某未按期偿还借款,甲银行持公司盖章担保的借款及担保合同向法院起诉,要求李某偿还借款100万元,公司承担担保责任。

法院经审理认为,被告李某与甲银行签订的借款合同是双方的真实意思表示,合法有效;被告所在某股份有限公司与甲银行签订的担保合同因违反《公司法》的效力性、强制性规定而无效。该公司未经公司股东会决议通过便以公司名义为其总经理(股东)李某个人债务提供担保,其对于该无效事项存有过错,故其仍然要承担担保无效的民事赔偿责任即缔约过失责任;甲银行在接受公司提供的担保时,有义务审查公司章程及股东会的决议,以尽到善意人应尽的注意义务,甲银行接受公司未经股东会决议批准为股东个人债务提供的担保,明显违背法律的规定,存在主观过错,应承担相应的赔偿责任。根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第7条“ 主合同有效而担保合同无效,债权人无过错的,担保人与债务人对主合同债权人的经济损失,承担连带赔偿责任;债权人、担保人有过错的,担保人承担民事责任的部分,不应超过债务人不能清偿部分的二分之一”的规定,担保人被告李某所在的某股份有限公司承担的赔偿责任不超过债务人李某不能清偿部分的二分之一。法院依法认定担保无效,判令被告李某偿还甲银行借款100万元,被告某股份有限公司在被告李某不能清偿部分的二分之一范围内承担赔偿责任。

案例二:
    2005年,中建材公司接受恒通公司委托为其代理进口货物并代垫有关费用,后恒通公司一直拖欠部分货款及各项费用。2006年10月10日,中建材公司、恒通公司和天元公司签订一份《备忘录》,内容包括确认欠款及利息金额以及天元公司提供连带责任保证担保的事项。此外,2006年10月19日银大公司向中建材公司出具《承诺书》,承诺为恒通公司对中建材公司全部应偿还债务提供连带责任保证。银大公司原名称为江苏广兴达银大科技有限公司,于2005年5月变更为现名称。2005年5月至2007年6月期间,何寿山系银大公司法定代表人,其在未经公司董事会同意的情况下在加盖有银大公司印鉴的《承诺书》复印件上签字。该案审理中,就银大公司出具《承诺函》的效力认定上,北京市高级人民法院认为,银大公司提供担保的承诺应为有效。

   首先,其对《公司法》第16条的理解:一是,该条款并未明确规定公司违反上述规定对外提供担保导致担保合同无效;二是,公司内部决议程序,不得约束第三人;三是,该条款并非效力性强制性的规定。四是,依据该条款认定担保合同无效,不利于维护合同的稳定和交易的安全。

其次,根据最高人民法院《关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释(一)》第四条关于“人民法院确认合同无效,应当以全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规为依据,不得以地方性法规、行政规章为依据”以及最高人民法院《关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释 (二)》第十四条关于“合同法第五十二条第 (五)项规定的‘强制性规定’是指效力性强制性规定”的规定,在合同法的基础上进一步明确缩小了合同因违反法律、行政法规的强制性规定而无效的情形。因此,公司法第十六条的规定并非效力性强制性的规定。在公司法没有明确规定公司违反第十六条对外提供担保无效的情形下,对公司对外担保的效力应予确认。

再次,根据合同法第五十条关于“法人或者其他组织的法定代表人、负责人超越权限订立的合同,除相对人知道或者应当知道其超越权限的以外,该代表行为有效”以及最高人民法院《关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第十一条关于“法人或者其他组织的法定代表人、负责人超越权限订立的担保合同,除相对人知道或者应当知道其超越权限的以外,该代表行为有效”的规定,公司的法定代表人违反公司章程的规定对外提供担保应认定为有效。可见,对于公司法定代表人越权对外提供担保的情形,公司对外仍应对善意第三人承担民事责任,故该担保合同有效。

最后,中建材公司应为善意第三人。有限责任公司的公司章程不具有对世效力,有限责任公司的公司章程作为公司内部决议的书面载体,它的公开行为不构成第三人应当知道的证据。强加给第三人对公司章程的审查义务不具有可操作性和合理性,第三人对公司章程不负有审查义务。第三人的善意是由法律所推定的,第三人无须举证自己善意;如果公司主张第三人恶意,应对此负举证责任。因此,不能仅凭公司章程的记载和备案就认定第三人应当知道公司的法定代表人超越权限,进而断定第三人恶意。故在银大公司不能举证证明中建材公司存在恶意的情形下,应当认定中建材公司为善意第三人,中建材公司已经尽到合理的审查义务。 

案例三:

在2008年浙江省宁波市中级人民法院审理的中国银行宁波江北支行诉宁波新易宏进出口有限公司等金融借款合同纠纷中,法院认为“原告江北支行与被告中弘公司签订的《最高额抵押合同》加盖被告中弘公司公章并由该公司负责日常经营业务的总经理兼董事史耀军签名,中北支行亦获得中弘公司提供的《董事会同意担保决议书》,及盖有中弘公司公章的《法定代表人身份证明》、《承诺函》、《公司授权书》,形式上已符合《公司法》16条规定。虽然中弘公司辩称上述文件中法定代表人高峰及董事史耀军的签名系伪造的,且中行江北支行存在重大过失,但法院认为江北支行仅负有形式审查的义务,原告江北支行不可能参与被告中弘公司的内部决策过程,也不具备审查决议实质真伪的能力,在被告中弘公司负责日常经营的总经理兼董事史耀军出面签署担保协议,且提交了明确同意担保并盖有公司真实印章的相关文件后,应认定原告对决议形式真实性进行了审查,并已尽到了合理审慎的注意义务。”在此,法院要求进行形式审查的对象是“公司章程及相应的公司决议”。

三、结论

上述案例一中法院审理认定未经股东会决议对外担保行为因违反法律强制性条款而无效,担保人在借款人不能清偿部分的二分之一范围内承担赔偿责任。案例二经中法院则认为第三人对有限公司章程不负审查义务,向善意第三人提供未经股东会决议的担保合同仍为有效。而在案例三中,法院认定借款人只要尽合理审慎的注意义务,对担保方提供的决议、章程等进行了形式审查,则这样的担保合同即为有效。

由于新《公司法》对外担保事项规定的不甚明确,导致了学界对公司越权对外担保效力争论不休,尚无定论,也使得司法实践中法官适用法律也不一致,甚至出现相反判决结果。因此,银行等金融机构在对待融资方提供担保时,应本着审慎经营、尽职尽责的态度,做好风险管控工作,要求融资方提供内部决议,严格审查其提供资料的真实性、有效性,避免由此导致合同无效的风险。

 

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